论劳务派遣中的劳动者权益保护
摘要：劳务派遣是一种劳动力的“使用”和“雇用”相分离的新型用工方式。劳动者与派遣单位签订劳动合同，派遣单位和用工单位签订劳务派遣协议，因此劳动者与用工单位没有直接的契约关系。与传统的劳动者与雇佣单位直接的对等劳动关系不同，劳务派遣涉及三个主体之间的关系。因此，被派遣劳动者的利益保护方法也与传统雇工的利益保护方法极为不同。限于篇幅有限，笔者仅仅评价派遣劳动者利益保护的特殊之处。
关键词：劳务派遣 劳动报酬权 结社权 安全卫生义务 雇主责任
劳务派遣，又称为“劳动力派遣”、“人才派遣”和“人事派遣”，一般是指派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，由派遣单位向用人单位派出该劳动者，该劳动者在在用人单位的工作场所内劳动，接受用人单位的指挥监督的一种特殊用工方式。与国外相比，我国的劳务派遣起步较晚，最早以人力资源服务公司的形式向国外驻华代表处派遣我国劳动者。但是，因为我国人力资源丰富，而就业岗位相对缺乏。在这种国情下，劳务派遣以其灵活的机制和弹性就业，能够对劳动力在市场上进行合理配置，所以在国内飞速发展起来。
我国的劳动力供给数量巨大，约占全球劳动力供给的四分之一以上。而劳务派遣恰能够解决国内最主要的三种人群就业。第一，就业能力低下的人群，如一部分下岗、失业人员和农村转移到城镇的劳动力，由于自身能力比较弱，就业信息获得不充分，自主择业困难；二是有一些特殊需求的高就业能力人群，由于经济的飞速发展以及多元生存方式的存在，他们大多不愿意被特定的岗位或者单位所束缚，希望灵活就业，以期获得更好的生活质量和精神自由；三是大中专毕业生，我国每年有数百万大中专毕业生，在金融危机的打击下，就业形势日趋严峻。目前大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。
虽然劳务派遣在促进就业，降低企业的用工成本等方面具有不容置疑的优势，但是在国内立法、执法和监督等相关措施还不完善的情况下，劳务派遣的实施并不尽如人意。我国《劳动合同法》首次对劳务派遣进行了规制，可是在保护被派遣劳动者的利益方面也存在一定的缺陷。
《劳动合同法》对劳务派遣规制的不足
一．同工不同酬与被派遣劳动者的劳动报酬权
一年前姬小姐被劳务公司派遣到某纺织厂担任文员。但工作半年后，姬小姐就产生了不满情绪，因为她无论工作多努力、多出色，她的工资和奖金水平都是全公司最低的，不到相同工作岗位正式员工薪酬的三分之一，还不能享受该纺织厂给予正式员工的任何福利待遇。并且，同事和领导也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。姬小姐认为自己作为一名合法的劳动者，却受到了工作待遇和精神上的双重歧视。经多次向该纺织厂领导争取同工同酬的权利未果，便将该纺织厂诉至劳动争议仲裁委员会，要求获得同工同酬的待遇。这是《劳动合同法》正式生效之前的一个案例，极具典型性。“我是电力部门一位劳务派遣员工，我们在电力部门在同一样的岗位，冒着也是同一样的风险。像我们现在每月实领的工资不到800块，加上年终奖和风险金，我们的年薪大概是14000元。局编（电力局普通编制人员）的每月扣2000（元）多的住房（公积金），而我们为零。就拿这去抗冰灾来说，我们去抢险的我们去出力的只发下2000（元的工资），而你们坐在家里吹着空调什么事都不用做就能拿到4000多（对于同岗位来说）？”
我国的劳务派遣行业发展迅速，被派遣人员遭受到同工不同酬的现象如此普遍，这不得不引起我们的思考。现在我国的劳动力市场处于“僧（劳动者）多粥（工作岗位）少”的状态，劳动者缺乏与企业相抗衡的自然基础。劳务派遣人员主要集中在低就业能力的群体之间，维权意识单薄，因此极易遭受用工单位的剥削。
首先，同工同酬是指同等条件下同等待遇，同等条件是指劳动者的学历、技能、工作、经验等条件相同；同等待遇则是指包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等等在内的工资相同。我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（63条）；派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣者的劳动报酬（60条）；用工单位应当告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬，支付加班费、绩效工资，提供与工作岗位相关的福利待遇（62条）。于此，我们并不能确定用工单位是通过劳务派遣单位向被派遣劳动者支付加班费、绩效工资等劳动报酬还是直接向被派遣劳动者支付。如果由用工单位向被派遣劳动者直接支付工资，就可以避免被派遣劳动者被劳务派遣单位中间盘剥的情形出现。如果先由用工单位把工资支付给劳务派遣单位，劳务派遣单位再支付给被派遣劳动者（排除被派遣劳动者无派遣工作期间），这其中的“缺斤短两”我们就很难把握了。法律没有明确向被派遣劳动者支付加班费、绩效工资等劳动报酬的责任主体，在劳务派遣协议没有明确约定的情况下，这就很容易为派遣单位和用工单位互相推卸责任提供了空间。
其次，我国《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（63条）。本条的几个法律概念都不是十分清晰。首先，“用工单位所在地”的具体指向的地域不明，是县或者区、还是地级市，还是整个省，这些都没有明确规定。虽然第二审稿子以“用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬”，第三审稿和第四审稿规定劳动报酬“参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定”。可见，劳动报酬的确定的标准范围在缩小。但是，最终出台的《劳动合同法》却没有进行具体的规定。
“相同或者相近似岗位”在《劳动合同法》中仅仅出现一次，它该如何界定，有权界定的主体是哪个机关，界定的标准是什么，这都是值得我们考虑的问题。一旦实践中出现该类纠纷，法院没有明确的裁判依据，极易造成操作困难。
二．被派遣劳动者的生命健康权与用工单位的安全卫生义务
被派遣劳动者与企业的正常职员享有平等的人身生命健康保护的权利。 各国都禁止企业以各种非正常原因而歧视劳动者。“歧视”是指（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或者社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或者损害就业或者职业方面的机会平等或待遇平等。（2）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。具体到劳务派遣中用人单位的安全卫生义务方面，被派遣劳动者享有与用工单位的正常职工的劳动条件和劳动保护。
就劳动条件和劳动保护而言，我们有国家劳动标准和规范特殊工种的法规或者政策。但是，这毕竟属于总体规范。至于具体操作实施，则需要企业作进一步的研究细化。对于企业内部的非派遣劳动者，因为他们与企业签订的固定期限合同或者无固定期限的劳动合同，企业无需考虑某种工作需要多久时间才对人体产生危害，直接提供相应的劳动条件和劳动保护。但是，因为劳务派遣仅仅被设定在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上。对于这种“临时性”的用工，企业如果不详加分析工作时间的长短与人体损害的程度的关系，都采取一样的劳动条件和劳动保护，无形中就会加重企业的成本。而企业如果对之仔细研究，也会导致潜在的研究成本增加。所以，实践中就会存在一些极端的情况：用工单位考虑到某些“临时性”的用工时间不长，对人体损害的程度不严重，发生事故的频率也较低，就怠于采取或者根本就不提供的相关的劳动条件和劳动保护措施。
《劳动合同法》规定派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同应该包含“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的条款；劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费得数额与支付方式以及违反协议的责任；用工单位应该执行国家安全标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。众所周知，被派遣劳动者的实际工作场所设置于用工单位，用工单位的工作条件和相应的劳动保护与被派遣劳动者的生命健康权最为息息相关。但是，《劳动合同法》却仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款，而对于劳务派遣协议却没有作硬性要求。劳务派遣协议是连接被派遣劳动者与用工单位最为重要的一环，只有用工单位最为了解派遣岗位的工作条件的好坏，以及劳动者在该岗位所需要的劳动保护。而《劳动合同法》却没有要求用工单位对劳动保护、劳动条件等在劳务派遣协议中做出明示，给用工单位逃避义务提供了契机。
三．劳动者的结社权与参加工会的权利
我国《工会法》规定工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。工会通过集体协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护职工劳动权益。所以，被派遣劳动者如果自愿加入工会，就可以通过工会的职能和有利条件，维护自己在企业的合法权益。但是，我国的《劳动合同法》仅仅规定被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。如果我们对法律条文作进一步解释，劳动者“有权”加入派遣单位或者用工单位的工会，“有权”表示有权利，权利的性质决定了被派遣劳动者可以行使权利，也可以放弃权利，赋予权利主体充分的选择自由。但是，在劳务派遣中，被派遣劳动者与派遣单位之间虽然有劳动合同的存在，但是被派遣劳动者经常是被派往各个用人单位，与派遣单位之间缺乏长期紧密的雇佣关系。因此，被派遣劳动者对参加派遣单位的工会兴致寥寥。而对于用工单位而言，由于被派遣劳动者从事的仅仅是“临时性、辅助性和替代性”的工作，工作时间不长，并且用工单位是通过劳动派遣协议来使用被派遣劳动者，双方并不存在直接的合同关系。所以，被派遣劳动者也不是十分认同用工单位的工会。“就集体劳资关系影响而言，根据研究显示，非典型工作形态劳工多不具备劳工意识，在态度与行为上比较不具有参与工会组织的倾向。”根据相关调查，在上海的劳务工中的进城务工人员里工会成员仅占务工人员的38％。
因此，《劳动合同法》虽然给被派遣劳动者充分的参加工会的自由，但是却忽视了被派遣劳动者自身的状态和心理。我国的劳务派遣主要集中在低就业能力的群体，例如建筑行业。他们大都学历层次较低，自身维权意识缺乏，对工会组织的职能和地位不够重视。而派遣单位和用工单位却也乐得把责任推给被派遣劳动者：“不是我们不让被派遣劳动者加入工会，而是他们不愿意加入。”我国法律没有规定派遣单位和用工单位在促进被派遣劳动者加入工会方面的义务，使得立法者的美好愿望沦为一纸空文。
四．被派遣劳动者的救济与雇主责任的分配
《劳动合同法》为了保护被派遣劳动者的合法权益，规定了劳务派遣单位与用工单位对劳动者的连带赔偿责任。但是，在具体的法律条文中，我们还是可以看到有一定的缺陷。
《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五十元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据该条规定，我们可以知道劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是，如果用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位一起承担连带赔偿责任吗？从92条看，我们得不到这个结论，这不得不说是一个疏漏。2008年9月18日国务院实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条对这一不足进行了补充：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，由劳动行政部门和其他主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者一千元以下五千元以上的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是，实施条例只是行政法规，与国家立法机关颁布的法律还是有等级差别的，并不利于保护被派遣劳动者的合法权益。
我们进一步分析这两个法律条文，就会发现法律并没有规定劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的范围，任何一个单位给被派遣劳动者造成损害，两个单位都要承担连带责任。这里面有不尽合理之处。劳务派遣机构行使的是非生产性事务的管理，包括招聘、档案管理、工资支付等。用工单位行使的是生产过程的管理监督的职能，包括劳动任务安排、劳动过程的指挥与监督、劳动保护的实施等。根据责任自负原理，劳务派遣单位和用工单位应分别对各自的义务违反事实承担相应的责任。但是，《劳动合同法》却没有对两个主体承担责任的范围加以区分，而是规定统一承担连带赔偿责任。虽然，连带赔偿责任有利于直接保护被派遣劳动者，但是这无疑加重了派遣单位和用工单位的负担，从长远来看，反而不利于促进劳动者的派遣就业。
保护被派遣劳动者合法权益的立法完善
通过上述篇章的叙述，我们可以知道虽然《劳动合同法》对劳务派遣进行了规制，在很大程度上有利于保护被派遣劳动者的合法权益。但是，智者千虑必有一失，该部法律在维护被派遣劳动者的合法利益方面仍然存在一些值得商榷之处。因此，笔者就完善劳务派遣制度、加强对被派遣劳动者的劳动权益保护方面提出一些粗浅的建议，以供大家批评指正。
一．提高劳务派遣单位的市场准入条件
我国的《劳动合同法》仅仅就劳务派遣单位的注册资本给予硬性要求——不得少于50万元，其他的条件从公司法的有关规定。但是，劳务派遣单位不同于一般的生产经营性企业，从事的是劳动力资源的派遣工作，与被派遣劳动者之间的劳动关系是不完整的。在这种片面的劳动关系下，为了充分保护被派遣劳动者的合法权益，我们必须严格限制劳务派遣单位的设立资质。德国《雇员转让法》第1条规定：“雇主（出让方）以经营形式将自己雇佣的劳动者（借用员工）提供给第三方（借用方）使用，由借用员工向第三方提供劳务的，需取得许可证。”日本《劳动派遣法》第5条规定：“经营一般型派遣企业者，应取得厚生劳动大臣之许可。”参考国外的立法例，我国的劳务派遣单位应该采用行政许可制，提高相关的资质要求。
法律应该禁止劳务派遣部门从事劳务派遣活动。“目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。”劳动部门是行使国家公权力的机关，负有管理监督劳务派遣的职责。但是，如果劳动部门从事劳务派遣活动，就会损害其行使职权的中立性，极有可能放任某些损害被派遣劳动者权益的事情发生。孟德斯鸠对此有评价：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，我们应该严禁劳务派遣部门设立劳务派遣单位。
考虑到我国的劳动力资源丰富，而劳务派遣单位的工作人员整体素质较差，缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员，极易侵害被派遣劳动者的合法权益。因此，我们建议对劳务派遣单位的从业人员资格进行硬性要求。例如，《湖北省劳务派遣试行办法》要求派遣单位必须有3名以上懂得劳动保障法规政策并持有《湖北省职业介绍工作人员资格证》的专职工作人员。这种地方性的规定在规范派遣机构人员组成方面确实起到了提高派遣单位整体素质的作用。
二．保障被派遣劳动者的劳动报酬权
我国的《劳动合同法》规定了被派遣劳动者与用工单位的职工享有同工同酬的权利。就如何实现同工同酬，笔者有以下建议。第一，强制要求劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定如何支付基本工资、加班费、绩效工资和其他福利待遇。因约定不明给被派遣劳动者造成损失的，由两单位对被派遣劳动者承担连带责任。并且，法律规定劳务派遣单位应当履行用人单位的义务，向被派遣劳动者支付劳动报酬。这种强制约定条款恰可以对该法律规定进行补充。第二，政府相关部门要明确界定 “用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者”的内涵和外延，以有利于实践中法院等裁判机构对纠纷的处理。
三．确保被派遣劳动者的生命健康权
在劳动者没有被派至用人单位之前，其相关的劳动安全责任事项由劳务派遣单位承担。在劳动者被派至用工单位后，相关安全责任就转嫁给了用工单位。被派遣劳动者是在用工单位的实际控制下进行工作，接受用工单位的指挥和监督。用工单位对被派遣劳动者负有直接的安全保障义务。为了确保用工单位完全履行对被派遣劳动者的安全保障义务，我们建议在劳务派遣协议中强制增加对“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”责任分配的约定条款，明确劳务派遣单位和用工单位各自的责任范围，由劳务派遣单位和用工单位共同履行对被派遣劳动者的安全保障义务。
四．实现被派遣劳动者的结社权
据统计，目前我国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，其中建筑行业占40%以上。目前全国有劳务派遣公司突破26000家，仅北京市就有劳务外派公司1000多家，其中北京外企人力资源服务有限公司面向几千家企业提供劳务派遣服务。目前爱普生、奥林巴斯、三星、华为等大中型企业，都不同程度地采用劳务派遣用工模式。为了进一步保护被派遣劳动者的合法权益，我们需要进一步促进被派遣劳动者加入工会，借助于集体组织来维护的权益。首先，劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同的，劳动者参加劳务派遣单位的工会。在劳动者被派遣期间，其会籍转由用工单位工会代管，享有与用工单位工会成员同等的权利。其次，劳务派遣单位没有工会的，则劳动者在被派遣期间，劳动者参加用工单位的工会，其工会签订的集体劳动合同中有关劳动条件的标准都应适用于被派遣劳动者。再次，考虑到劳务派遣单位和用人单位可能都没有工会的极端情况，并且我国的劳务派遣人数巨大，我们可以建立由劳务派遣人员组成的行会，以维护自己的合法利益。
五．合理分配雇主责任
由于劳务派遣涉及三方主体，被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位，与传统的双方劳动关系相比，显得更为复杂。而且，被派遣劳动者在我国始终处于弱势地位，在权益受到侵害时，往往无法得到及时有效地救济。因此，为了保障被派遣劳动者的权益，我们应当明确分配雇主责任。劳务派遣单位是劳动合同的一方当事人，应当承担劳动法等法律规定的用人单位的义务。用工单位通过劳务派遣协议，间接与被派遣劳动者产生了联系，应当承担劳动者在劳动过程当中的权利义务。通过明晰劳务派遣单位与用人单位的义务范围以及需要共同承担连带责任的事项，能够防止派遣单位与用人单位推诿责任，并且也有利于减轻企业的负担。
总之，虽然我国的《劳动合同法》对劳务派遣进行了规制，在一定程度上保障了劳动者的合法权益。但是，这仅仅只是一个方面。我国的劳动者是弱势群体，为了进一步保护劳动者的利益，更需要我们全社会都对之予以深切关注。
参考文献：
[1]刘诚：《劳动者派遣若干理论问题分析》，《2006年劳动派遣的发展与法律规
制国际研讨会论文集》
[2]董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年第1版
[3]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年第1版
[4]王全兴、侯玲玲：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实
践为例》，《中国劳动法学》2004年第4期
劳务派遣起源于20世纪的美国，当时的萨缪尔沃克曼雇佣了一批妇女，在夜间处理盘点工作，接着训练她们操作计算机，满足了当时企业的用工需求，从而创立了劳务派遣的这种用工方式。
这部分人占据了劳务派遣人员的主要部分，因其就业能力低下，极易遭受权益侵害。
详见梁艳松:《同工同酬遭遇劳务派遣》，载《人力资源》2006年第8期，第68页.
“劳务派遣电工同工不同酬”，资料来源：。
摘自国际劳工组织的《就业和职业歧视公约》（第111号公约）第1条第1款。
成之约.派遣劳动及其发展的探讨.工会观点,万国法律,2004,(12):28-31
新华每日电讯.全国总工会调查发现劳务派遣工维权还很难.
xinhuanet.com/mrdx/2005-05/19/content_2974944.html,2005-05-19
劳动派遣涉及三方法律主体，劳动者与派遣机构、要派机构之间形成的都是不完整的劳动关系、两个不完整的劳动关系共同构成一个完整的劳动关系。在劳动派遣法律关系中，劳动者面对两个雇主，两个雇主共同行使了一个完整的雇主职能。
曹海东：《劳务派遣的非正常繁荣》，《南方周末》2007年12月13日，第C14版。
张丽宾.对劳务派遣发展现状的研究[J].中国劳动，2005.