对劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的理解和建议
对劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的理解和建议
2023-11-15 18:25
发布于：陕西省
在《劳动合同法》实施之前，由于法律对劳务派遣没有相应的规范和限制，用工单位为了降低用工成本，任意使用劳务派遣人员，使得劳务派遣范围不断扩大，甚至在一些行业成为用工的主流形式。2008年1月1日施行的《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的适用岗位有了规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”该规定的立法初衷是将劳务派遣作为传统劳动合同用工的有益补充，但是由于哪些属于“一般”，哪些属于“特殊”，并没有做出明确规定，同时对“三性”岗位的具体含义也未做出进一步的解释，使得在法律实施过程中该规定形同虚设。
为了解决上述问题，进一步规范劳务派遣，2012年修改的《劳动合同法》针对劳务派遣的适用岗位，将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”该条文的修改将“一般”改为“只能”,限制了劳务派遣的适用岗位，不能超出“临时性”“辅助性”“替代性”岗位，同时针对“三性”岗位的具体含义在法律上进行了明确和界定。
（一）临时性岗位的理解及操作建议
临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。关于“六个月”是连续性还是累积性，在理解上是有争议的。我们倾向于认为“六个月”是指某岗位的存续时间连续不超过六个月，因此针对该条，在实践操作中，用工单位可以从两方面进行调整：
（1）将某临时性岗位的存在时限设定为不超过六个月；
（2）改变岗位名称和相应职责。
例如，用工单位设置岗位，将某岗位细分为A1、A2等，某员工被派遣到A1岗位5个月，期满后可以再被派遣到A2岗位。此时需要提醒单位，在设置岗位时要注意A1岗位和A2岗位不能仅仅是岗位名称的变化，同时要适当改变其工作职责，防止被认定为通过换名方式来逃避责任的法律风险。
在2012年《劳动合同法》修订之前，就有一些地方走到了全国立法的前面，针对临时性岗位问题出台了地方性规定，例如《吉林省劳务派遣管理办法》（吉人社字［2011]98号）第四条规定“临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位”；《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》（黑人社发[2012] 55号）第四条规定：“临时性岗位是指存续时间不超过1年的工作岗位。”根据《中华人民共和国立法法》关于法律位阶问题的规定，《劳动合同法》作为法律的效力高于上述地方规范性文件，因此在2013年7月1日新修订的《劳动合同法》施行之后，各地劳务派遣临时性岗位的存续时间应以不超过六个月为准。
（二）辅助性岗位的理解及操作建议
《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》分别对辅助性岗位在实体性和程序性上进行了规定。
1、实体性要求
辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。应当注意的是，因各个用工单位的主营业务不同，因此可能出现某业务在A单位是主营业务，在B单位可能是非主营业务。所以各用工单位不能简单地类比，同样的岗位在不同的用工单位可能出现不同的情况。同时，随着用工单位的结构调整、业务转型等，主营业务与非主营业务也是在动态变动的，有些业务可能之前是非主营业务，但是一段时间后变为了主营业务。
2、程序性要求
《劳务派遣暂行规定》对于如何确定辅助性岗位的程序在第三条予以了进一步的明确，“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。因此，对于辅助性岗位的确认，用工单位应当经过以下程序：
（1）讨论程序
用工单位对于决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。如果用工单位没有职工代表大会的，需与全体职工讨论，原则上，职工代表大会里应有劳务派遣员工代表，如果用工单位尚未吸纳劳务派遣人员为职工代表，职工代表大会应将劳务派遣人员作为列席代表参加，使方案更具客观性，进一步保护用工单位。同时需注意，该讨论程序中，法律并未要求工会的参与。
（2）协商程序
与工会或者职工代表平等协商确定方案。
（3）公示程序
将最终确定的辅助性岗位在用工单位内进行公示。
以上三步程序，缺一不可，而且顺序不可颠倒，才能确保辅助性岗位确定的合法性。
3、其他问题
辅助性岗位确认的实体性要求和程序性要求缺失的问题，应区别对待：
（1）实体符合，程序性要求欠缺
不影响辅助性岗位的实质，但用工单位应依法承担因违反程序性要求的法律责任。《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”
（2）实体不符合，程序性要求符合
用工单位的用工法律风险增大，在被派遣员工申请仲裁、提起诉讼时，用工单位可以提交确定辅助性岗位的程序作为证据，员工承担举证责任证明该辅助性岗位属于主营业务岗位，最终由法院自由裁判确定。如果该辅助性岗位确属主营业务岗位，程序性要求会被相应推翻。
（三）替代性岗位的理解及操作建议
《劳务派遣暂行规定》规定，替代性工作岗位是指在用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位在替代性岗位上使用劳务派遣时，应注意以下几点。
（1）《规定》中对于“一定期间无法工作”中的“一定期间”并未进行限制，用工单位可以主动地在一些主营岗位上设置“长期请假”“长期学习”的空岗，从而在这些岗位上长期使用派遣人员进行长期替代，但为了避免被认定为恶意替代，用工单位应充分考虑合理性。个别地区的地方性规定已经对“一定期间”做出了限制，例如《山东省劳动合同条例》第四十八条规定：“替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作，一年之内可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
（2）《规定》中“脱产学习、休假等原因”中的“等”字，是一个开放性的设定，例如用工单位某员工去参军，劳动合同中止，用工单位也可以在此岗位上使用劳务派遣员工。
总结
1、临时性岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，岗位不超过6个月，在这个岗位工作的派遣人员也不得超过6个月。
2、辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务。辅助性岗位的确定需要经过民主程序，如果未经过民主程序不影响辅助岗位的性质，但要受到行政部门的警告或处罚，给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任；如果辅助性岗位被认定为主营业务岗位，确定该岗位为辅助岗位的民主程序会被推翻，该岗位劳务派遣也就不符合规定。
3、替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。前提是这个岗位是有劳动者的，因某些原因在一定时间内无法在岗工作，而不是这个岗位本身没有劳动者，通过劳务派遣寻找一个劳动者。
榆林市众诚人力资源有限公司成立于2013年10月，注册资本600万人民币，属国家劳务派遣经营资质企业，是榆林市为数不多的，连续多年取得《重合同、守信用》的劳务派遣企业。公司主营劳务派遣服务，劳务外包服务、人力资源外包服务、社保代理服务、代理招聘服务、企业竞聘服务、兼营物业管理、建筑装饰、道路货物运输代理服务、家庭服务、清洁服务、人才中介服务、电子商务服务。公司共有员工18人，其中专业管理人员10人。
在劳务服务方面，公司自成立以来，以“协助企业解决人的问题”、“让人才成为品牌”为使命，主要为国内行政事业机关、企业提供劳务派遣、劳务中介、人才招聘、劳务外包、人才交流会议策划、发布劳务供求信息、代缴社会保险等服务。公司开展劳务派遣业务以来，为榆林市企事业等单位共输送所需人才3200余人次。公司在从事劳务派遣业务过程中，与人事部门、民政部门、劳动与社会保险部门、仲裁部门、税务部门、职业技术院校、人才交流中心、劳务市场、等各系统或单位建立了良好的沟通渠道与办事的平台。公司依托自身良好的社会资源背景与专业资质，在劳务派遣服务方面能够为企业提供额外超值的增值服务。
二、公司服务管理理念和目标
1、管理理念。公司劳务派遣服务始终贯彻“以人为本、以信誉求发展”的工作理念，以“协助企业解决人的问题”、“让人才成为品牌”为使命，实施“三关注、三同样”人性化管理，消除非体制性障碍，视员工为企业财富，将人力资源与企业发展战略紧密联系在一起，不断增强企业竞争力。“三关注、三同样”即：关注成长、同样培养，关注业绩、同样考核，关注生活、同样待遇。
2、管理目标
派遣人员满意度达95%!
用工单位满意度达95%!
投诉回复率达100%!
实现食品安全事故零发生率!
三、公司组织机构设置
公司设董事长1名、总经理1人。下设综合业务部、招聘培训部、客服部三大部门。
1、综合业务部
主要职责：主要负责人事、行政、财务等日常事宜，各类保险的缴费，档案文书管理等工作。
人员配置：部门经理1名、薪酬社保管理岗1名、员工管理岗1名、会计岗（兼职）1名、出纳岗（兼综合文员）1名，合计4名工作人员。
2、招聘培训部
主要职责：主要负责公司劳务派遣的市场开发、员工招聘和派遣员工的培训工作。
人员配置：经理1名、人才招聘岗2名、培训岗2名（兼职），合计5名工作人员。
3、客户服务部
主要职责：主要负责同用工单位及派遣人员的合同签订，管理派遣员工，协调用工单位，处理派遣劳动纠纷、劳动仲裁、工伤鉴定等工作。
人员配置：经理1名（兼职客服专员）、法律顾问（兼职）1名、客服专员4名、客服人员4名，合计10名工作人员。
我公司共有员工18人，为该项目共配置各类工作人员8人，其中管理人员3人、技术人员4人（兼职2人）、服务人员1人。
四、公司服务质量体系保障
1、专业团队——公司团队中有企业人力资源、行政管理背景的超过95%，从业经历三年以上超过80%。
2、专业分工、专业操作——分综合业务、招聘培训、客户服务等多个职能模块，专业分工与综合统筹相统一。
3、流程化作业——从客户接触到方案形成、从合同签订到人员供应、从驻进管理到信息反馈均有成熟流程指导作业。
4、后期管理专人服务——根据客户需求及派遣员工数量，将指定或派驻专员协同管理、对接服务。
5、完善的服务质量管理体系——日报制度；管理报表体系（工作日志、异常跟踪反馈表、人员异动情况统计表、在职离职人员情况分析报告等）；客户满意度调查；危机处理反应机制；内部绩效考核制度等。
6、多方位的服务平台——从专场招聘会、人才网站、委托招聘、职业培训、人力资源等，到广泛的劳务输送合作供应商，完善的服务体系和服务产品使我们能够提供较高含金量的增值服务。返回搜狐，查看更多
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