用工单位退回劳动者，劳务派遣单位能否与劳动者解除劳动合同？
劳动者因用工单位以业务变化为由被退回派遣单位，能否因此情形解除与劳动者的劳动关系呢？劳动者又该如何保护自己的合法权益？本期将通过一起劳动争议纠纷为您解答。
一、基本案情
案外人北京某人力资源服务有限公司深圳分公司是被告北京某科人力资源服务深圳有限公司（以下简称某科人力资源公司）的持股股东的分支机构。原告黄某波于2007年入职案外人处，后被派遣至被告香港某乐科技有限公司深圳代表处（以下简称某乐科技公司）与被告某无线通讯科技（深圳）有限公司（以下简称某通讯公司）工作，两公司存在对原告混同用工情形。2012年，原告和被告某科人力资源公司建立劳动关系。2020年6月23日，被告某乐科技公司以原告负责的某汽车项目所涉客户停止合作致其业务发生变化为由，将原告退回被告某科人力资源公司，并告知原告双方雇佣关系就此解除。被告某科人力资源公司于同日以原告未能就协商变更劳动合同与用工单位达成一致为由，故依据用工单位意见与原告解除劳动合同。原告认为三被告属违法解除劳动合同，遂诉至南山法院，请求被告某科人力资源公司按照原告实际工作年限出具《离职证明》；三被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、法院审理
南山法院经审理认为，原告自2007年起在被告某乐科技公司工作期间不仅限于负责某汽车项目，该项目客户与被告某乐科技公司停止业务合作，属市场变化范畴，并不能构成客观情况发生重大变化情形，即使被告某乐科技公司、某通讯公司受疫情影响导致其生产经营发生严重困难，也可采取对原告进行调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同以稳定工作岗位，如双方因此仍未能协商一致，其可参照《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅＜关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答＞的通知》第13点规定予以处理。在原告已明确表示可由公司为其调岗的情况下，用工单位仍未就变更劳动合同事宜与原告进行协商，其以前述退工理由将原告退回某科人力资源公司依据不足，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以退回的法定情形。另被告某科人力资源公司在未与原告就变更劳动合同进行协商的情况下，直接以用工单位前述退工理由与原告解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的无过失性辞退情形，故南山法院认定被告某科人力资源公司属违法解除劳动合同。
被告某乐科技公司、某通讯公司对原告存在混同用工情形，其作为用工单位违反法律规定将原告退回，致被告某科人力资源公司违法解除与原告的劳动关系，属用工单位给被派遣劳动者造成损失，应由劳务派遣单位与用工单位共同承担连带责任情形，故被告某乐科技公司、某通讯公司应对前述有关违法解除劳动合同赔偿金支付义务承担连带责任。2012年1月1日，原告虽重新与前述被告某科人力资源公司建立劳动关系，但原告工作地点、工资发放情况等均未有变更，工龄连续计算。劳动仲裁委员会认定原告于2007年11月1日与被告某乐科技公司建立劳动关系，裁决该公司按照原告实际工作年限出具《离职证明》。被告某乐科技公司并未对此提起诉讼，视为认可，故南山法院对前述仲裁裁决项予以确认。
综上，南山法院作出判决：被告某科人力资源公司为原告按照实际工作年限出具《离职证明》并向原告支付违法解除劳动合同赔偿金420751元，被告某乐科技公司、被告某通讯公司应对该项支付义务承担连带责任。
南山法院一审判决后，三被告提起上诉。市中级法院二审判决驳回上诉，维持原判。
三、典型意义
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的特殊用工模式。劳务派遣的用工模式作为单一劳动关系的补充，同时涵盖用人单位（劳务派遣单位）、用工单位、劳动者（被派遣劳动者）三方主体。处理劳务派遣合同纠纷需厘清不同法律主体项下的法律责任，把握劳务派遣合同下“雇佣与使用相分离”的特点，有序规范劳务派遣用工，维护被派遣劳动者的合法权益。
本案系基于用工单位违法退回劳动者致使劳动者被派遣单位违法解除劳动合同引发纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》对用工单位退回劳动者的法定情形作出了具体规定。在劳务派遣中，如用工单位退回劳动者没有事实及法律依据，则构成违法退回，对于被退回的劳动者，派遣单位应重新派遣及支付待雇期间工资。因用工单位违法退回劳动者致使劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，给劳动者造成损害的，用工单位应与派遣单位对违法解除劳动合同赔偿金的支付承担连带责任。
四、相关法条
1.《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅＜关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答＞的通知》第13点
用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，采取调整薪酬、 轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。
2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
4.《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
5.《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
6.《劳务派遣暂行规定》第十二条
有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；
（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；
（三）劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
7.《劳务派遣暂行规定》第二十四条
用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。